「 道可特法视界第1778篇原创文章 」
前言：双碳背景下，新能源产业作为我国“十四五”规划的战略性新兴产业之一，近年来取得了举世瞩目的成就，新能源行业的投资并购市场也展现出前所未有的活力。《双碳背景下新能源领域法律服务系列文章》是道可特新能源法律服务团队结合相关实战经验，基于对新能源领域法律问题的研究和探索所撰写的文章。文章涉及新能源项目开发建设和投资并购各阶段的法律问题，包含风电、光伏发电、氢能、储能和生物质能等方面。
由于光伏电站项目备案的特殊性，只有符合条件的备案项目才可纳入可再生能源资金补贴目录，备案成功的项目成为新能源市场上的稀缺资源。加之国家对光伏电站项目的政策且市场前景良好，故各地光伏电站等新能源项目的投资并购市场中大量出现倒卖“路条”的现象。
光伏“路条”实际是指有关行政部门同意项目开展前期工作的批文，是光伏发电企业对政府部门将光伏开发项目予以备案并列入年度建设规模指标的批文的一种俗称。国家能源局在2013年8月29日发布的《光伏电站项目管理暂行办法》中，明确规定作为公共电源的光伏电站项目实施备案管理后，只有符合条件的备案项目才可纳入可再生能源资金补贴目录。办法中明确光伏电站项目的开发由企业向省级以下能源主管部门进行项目备案并获得相应的备案文件，但是获得项目备案并不等同于获得了年度建设规模指标。国家能源局每年向地方下达年度指导性规模指标，地方再根据上一年项目规模的分配及建设情况，对上年度已办理手续但未实际建设或未完成投产的项目规模进行扣除或收回后，确定该地区本年度新增项目的规模上限，并向本年度申请规模指标的企业进行重新分配。光伏发电企业同时获得项目备案及年度建设规模指标，才所谓获得了光伏“路条”，方可以根据获批的规模指标及项目备案情况进行光伏电站的开发建设。在新能源飞速发展初期，由于国家原则上对风光发电项目实施政府补贴以及其他利好政策，各类社会资本对新能源项目的投资建设、投产运营、收购并购、合资入股等经济行为都非常活跃，从而导致部分地区风光电站于配套电网建设不同步、项目管理股规范，“倒卖路条”的行为也层出不穷。随着我国光伏发电产业的发展进程，光伏项目路条的获取难易程度也有所不同。在不同阶段，国家能源局、发改委等部门随后也发布了相关政策。在光伏发电产业高速度发展时期，国家在该时期内发行了一系列光伏产业扶持政策，在国家政策的大力支持下，引发了光伏装机热潮。该阶段国家对于光伏发电企业的指标申请大多持许可的态度，企业获得光伏发电规模指标较容易。自2018年后，我国光伏项目进度高质量发展时期，光伏产业由政策驱动转为市场驱动，为了实现产业优质发展，国家开始收紧规模指标发放，企业直接获得光伏发电规模指标的可能性大幅减小。因此，作为公共电源的光伏电站项目实施备案管理后，只有符合条件的备案项目方可纳入可再生资源资金补贴目录，基于此，光伏项目的路条成为一种稀缺资源，光伏产业出现了为了牟取不正当利益，将已获取的光伏发电项目备案文件及规模指标文件进行倒卖的行为。光伏项目中投资方设立项目公司，利用当地资源和渠道取得项目备案文件，因此光伏产业市场中常见的“倒卖路条”的行为是转让项目公司的股权。但依据我国《公司法》规定，公司股东是有权利向第三方自由转让其股权，交易双方可以协商确定股权的价格等。为什么光伏电站等电源项目公司不能随意变更股权？光伏“路条”的背后实质是监管部门的一种行政许可文件，而我国《行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。为了光伏电站建设规范有序进行，整顿光伏电站项目开发环节中出现的一系列投机乱象，国家能源局于2014年10月下发了《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》，随后2014年发布了《关于开展新建电源项目投资开发秩序修订监管工作的通知》，明确表明了国家坚决制止光伏电站之外的其他新能源项目投产前的投机行为。其后2014年10月28日下发的《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号），规定“对于不以自己为主投资开发为目的、而是以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的的企业，各级能源主管部门应规定其在一定期限内不能作为投资主体开发光伏电站项目”，同时还规定“已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体”。随着光伏发电行业的发展，为细化光伏电站的管理，国家发改委、能源局于2016年下发《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号），将我国光伏发电年度建设规模进行了分类，并对不同类型下的光伏电站项目的配置方式及要求以及项目开发的监督管理进行了明确，规定“光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得擅自变更。已纳入当年度建设规模、未进入实质性工程建设阶段的项目不得向其他投资人转让”。但是，上述文件中对于“倒卖路条”的行为如何认定，规定不甚明确。例如，禁止“倒卖路条”是指项目公司的股权不能做出任何变动，还是不能变更实际控制人？禁止项目公司的股权变更是指股权转让，还是包括增资扩股？禁止变更的时间是指投产前不能变更，还是在运营后也不能变更？不能擅自变更的除了投资主体，建设地址和规模是否可以变更？针对上述问题，相关规定文件中并未明确，实践中在各地政策的严紧程度也略有不同。另外，我国光伏产业的财政政策分别经历了：核准定价阶段、特许权招标竞价阶段、上网标杆电价阶段、上网指导价阶段和平价上网阶段。国家发展改革委员会于2019年4月28日发布的《关于完善光伏发电上网电价机制有关问题的通知》，明确规定将集中式光伏电站标杆上网价改为指导价。新增集中式光伏电站上网电价原则上通过市场竞争方式确定，不得超过所在资源区的指导价，新增分布式光伏发电补贴标准也相应减低。该规定意味着平价上网时代的到来，“倒卖路条”行为的利益链条也将受到影响，该项政策将从一定层面遏制了“倒卖路条”的行为。
国家能源局综合司于2022年1月6日发布《关于征求拟废止规范性文件意见的公告》，对拟废止《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》等三个规范性文件向社会公开征求意见。现国家能源局尚未对〔2014〕477号文是否废止发表明确的意见，因此尚不能判断我国后续对于光伏发电行业“倒卖路条”核查的态度以及惩处的力度。但可以明确的是，国家对“倒卖路条”扰乱市场的行为还会坚决抵制。监管部门认为“倒卖路条”违反《行政许可法》相关禁止性规定，监管部门可能依法对项目单位和投资主体进行行政处罚，如情节严重可能对相关当事人追究刑事责任。依据我国《行政处罚法》规定，行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
对于针对市场上通过收购“路条”方式完成并购的光伏电站等电源项目的行为，能源主管部门有权利规定其在一定期限内不能作为投资主体开发光伏电站项目，限制市场进入；项目单位和投资主体面临着监管部门处以罚款和没收违法所得的可能性较大。
1. 已经办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，擅自将项目转让给其他投资主体。对于光伏项目取得的项目备案文件中，一般都记载着项目投资主体信息即该项目取得备案文件之时的股权结构，上述记载明确了投资主体、投资主体的股东，通常投资主体就是获得路条的项目公司，投资主体的股东即项目公司的股东。“倒卖路条”最直接的形式就是“出售路条者”的企业通常采取设立“空壳公司”，并将所获得的全部“路条”都置于该“空壳公司”，当地企业通过中介的形式与“购买路条者”取得联系，以获取的规模指标为计算依据，将“路条”进行整体作价并向“路条购买者”进行售卖，从而实现对“路条”的倒卖。“出售路条者”往往都是当地企业，其凭借在当地资源优势，可以与当地政府达成合作开发协议，通过政府的支持，对光伏发电站项目进行备案后，在年度光伏发电规模指标配置中获得相应指标，再加上“路条”的稀缺所带来的市场，倒卖“路条”就变为了此类并不具备光伏发电站项目开发及建设能力的企业获得收益的最佳途径。该种形式属于较为直接且常见的“倒卖路条”形式，将项目备案、批复文件进行倒卖以获取不当利益，极易被认定为“倒卖路条”。2. 已经办理备案手续的光伏电站项目，未经重新备案而投资主体发生重大变化。投资主体发生重大变化，包括项目公司的投资主体即股东的变更、投资主体的股东的变更、项目实际控制人的变更，上述股权变更应既包括股权转让，也包括其他投资方增资入股等形式。如何判断投资主体的股权结构是否发生重大变化？一般通过审查投资主体的工商档案、历次修订的公司章程以及股东名册，可以看出项目投资主体自取得项目备案文件起，是否发生股权变更。如何判断项目投资主体的股东以及实际控制人是否发生重大变更？一般通过审查项目投资主体各层股东的工商登记信息、股东历次修订的公司章程及股东名册，可以看出项目投资主体的股东自取得项目备案文件起，是否发生股权变更。关于项目投资实际控制人的变更，则主要通过项目公司股东的层层穿透，穿透至最终对项目公司控股的主体，同时也应关注投资主体及各层股东是否与其他第三方达成类似股权转让的协议安排，如远期收购协议、实际控制协议、股权质押协议，以及其他可以实现控制项目公司的协议文件。实践中，许多企业为了保证项目的投资人不发生变更，确保项目公司股权不发生变动，开始从项目公司的上级公司着手，即 “购买路条者”与“出售路条者”的当地企业通过合资的方式在项目公司的上一级设立公司，该公司持有项目公司100％的股权，当项目公司获得“路条”后，“出售路条者”当地公司撤回其所持有的项目公司母公司的股权。也有的只是由“出售路条者”当地公司设立上级公司，在取得项目“路条”后，“购买路条者”通过并购该上级公司，从而间接实现对项目公司以及光伏发电站项目的实际控制。也有的“购买路条者”其自身很难获得指标而通过与当地的民营能源企业合资成立项目公司，并以项目公司的名义办理项目备案，再利用地方企业的资源优势申请光伏发电指标。待项目公司获得指标后，民营能源企业再退出项目公司，或者双方通过协议文件等确定项目公司的实际控制为“购买路条者”，当地的民营能源企业获取路条对应的固定费用。还有许多企业通过设计更为复杂的股权架构实现更为隐蔽的投资主体变更，逃避监管。虽然上述方式可以在一定程度上规避〔2014〕477号文的规定，但此方式也有了被认定为“倒卖路条”的风险。3. 光伏电站项目更换投资主体虽经重新备案，但变更备案的项目存在将备案文件有偿转让的行为。根据2014年10月28日下发的《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能〔2014〕477号）的规定，已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。同时，根据2016年下发《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号）的规定，光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得“擅自”变更，在建设期因企业兼并重组、同一集团内部分工调整等原因需要变更投资主体或股权比例的，或者调整建设规模和场址的，项目投资主体应向所在省、自治区、直辖市发展改革委或能源局提出申请，获得审核确认后方可实施变更，并向国家能源局派出机构报备，同时在国家可再生能源信息管理平台重新等级有关信息。因此，国家对于光伏发电站项目投产前进行转让，或在项目投产前变更投资主体或发生变动股权比例的行为并不是明令禁止，如果光伏发电站项目投产前对项目实施收购，则需按照上述规定，与项目所在省的发改委（能源局）提出申请，获得其同意后即可实施变更。但是，个别企业存在变更形式符合监管部门的有关要求，对投资主体信息的变更及时进行备案，但却存在备案文件有偿转让的问题。通过有偿转让，谋取非法收益，扰乱投资秩序。实践中，对于如何审查是否存在有偿转让，备案转让是否合法，尚无统一的适用标准，各地政府可能会有不同的判断。道可特新能源领域法律服务
【敬请期待】关于光伏项目 “倒卖路条”的合同效力问题和并购过程的法律建议，笔者将在下期的双碳背景下新能源领域法律服务系列文章进行分析解读。
李 静北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特律师事务所公司委员会副主任
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陈 杰北京市道可特律师事务所管委会委员北京市道可特律师事务所高级合伙人北京市道可特律师事务所金融专业委员会主任
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道可特研究 | 双碳背景下新能源领域法律服务系列文章——项目开发备案/核准篇（上）